ΠΗΓΕΣ ΔΙΕΘΝΟΥΣ ΔΙΚΑΙΟΥ
Το άρθρο 38 παρ. 1 του Καταστατικού ΔΔΧ αναφέρει ότι:
«Το Δικαστήριο, που έργο του έχει να εκδικάζει σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο τις υποθέσεις που υποβάλλονται σε αυτό θα εφαρμόζει:
α) τις διεθνείς συνθήκες, γενικές ή ειδικές, που θέτουν κανόνες, οι οποίοι αναγνωρίζονται ρητά από τα αντίδικα κράτη,
β) το διεθνές έθιμο, ως απόδειξη γενικής πρακτικής που γίνεται δεκτή ως κανόνας δικαίου,
γ) τις γενικές αρχές του δικαίου που αναγνωρίζονται από τα πολιτισμένα έθνη,
δ) με την επιφύλαξη της διατάξεως του άρθρου 59 (περί της ισχύος των αποφάσεων του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης μεταξύ των διαδίκων), τις δικαστικές αποφάσεις και τα διδάγματα των πιο διακεκριμένων δημοσιολόγων των διαφόρων εθνών, ως βοηθητικά μέσα για τον καθορισμό των κανόνων τον δικαίου».
Παρόλο που το άρθρο 38 παρ.1 του Καταστατικού αναφέρεται μόνο στο Διεθνές Δικαστήριο και απαντά στο ερώτημα ποιο δίκαιο εφαρμόζει αυτό το Δικαστήριο, εντούτοις θεωρήθηκε γενικά ότι η διάταξη παρέχει αρκετά ασφαλή κριτήρια για τους τρόπους παραγωγής του διεθνούς δικαίου γενικότερα.
Το έθιμο και η συνθήκη είναι οι κύριες «τυπικές» (Formal) ή παραδοσιακές πηγές (Traditional Sources). Tα άλλα (γενικές αρχές του δικαίου των «πολιτισμένων» εθνών, επιστήμη, νομολογία) είναι στοιχεία επικουρικά.
ΤΟ ΔΙΕΘΝΕΣ ΕΘΙΜΟ
Ορισμός
Κατά το άρθρο 38 παράγραφος 1 του Καταστατικού του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης το διεθνές έθιμο είναι: «η γενική πρακτική που γίνεται δεκτή ως κανόνας δικαίου». Για να υπάρξει διεθνές έθιμο είναι λοιπόν απαραίτητα δύο στοιχεία:
(α) Ένα πραγματικό, εξωτερικό, που είναι η «σταθερή και ομοιόμορφή» (κατά την παλαιότερη έκφραση του Διεθνούς Δικαστηρίου της Χάγης) πρακτική, ή «όντως πρακτική» (effective, actual) όπως όρισε το Δικαστήριο στην υπόθεση της υφαλοκρηπίδας Λιβύης/Μάλτας (1985) και
(β) Ένα στοιχείο ψυχολογικό, η πεποίθηση πως η πρακτική αυτή ανταποκρίνεται σε ορισμένη νομική υποχρέωση ή δικαίωμα (opinio juris sive necessitatis). Η νομική πεποίθηση αποτελεί το προέχον στοιχείο στη δημιουργία του διεθνούς εθίμου.
Διαμόρφωση του διεθνούς εθίμου
Α. Πρακτική
Τίνος κράτους η πρακτική είναι γενεσιουργός διεθνούς εθίμου; Θα έπρεπε ίσως να αποκλεισθεί η περίπτωση δημιουργίας εθίμου από την πρακτική ενός μόνο κράτους, αλλά και αυτό δεν είναι απόλυτο αν σκεφθούμε πως βασικοί θεσμοί του δικαίου της θάλασσας έχουν την προέλευση τους στο αγγλικό ναυτικό δίκαιο, όταν βέβαια η Μεγάλη Βρετανία κυβερνούσε τα κύματα. Ακόμη, σπουδαία υπήρξε η συμβολή των Η.Π.Α. κατά τον 18ο και 19ο αιώνα στη διαμόρφωση του δικαίου της ουδετερότητας. Οι Αγγλοσάξωνες διεθνολόγοι έχουν πάρει για παράδειγμα το πώς χαράζεται ένα μονοπάτι: τα πρώτα βήματα δείχνουν την πορεία, οι επόμενοι ακολουθούν και έτσι πια διακρίνεται καθαρά το μονοπάτι. Και είναι φυσικό τα μεγάλα κράτη να αφήνουν βαθιά σημάδια, ενώ τα μικρά αφήνουν ελάχιστα ίχνη στο πέρασμα τους.
α. Θετική πρακτική
Στο σημείο αυτό είναι χρήσιμη η αναφορά σε δύο υποθέσεις που κρίθηκαν από το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης.
(i) Υπόθεση της αλιείας μεταξύ Νορβηγίας και Μεγ. Βρεταννίας (1951).
(ii) Υπόθεση του δικαιώματος διελεύσεως μεταξύ Ινδίας και Πορτογαλίας στην ινδική χερσόνησο (1960).
β. Αρνητική πρακτική
Όταν λέμε πρακτική εννοούμε βέβαια, ακόμη και την αποχή από ορισμένη θετική ενέργεια. Με την αποθετική συμπεριφορά τους είναι δυνατόν τα κράτη να δημιουργούν εθιμικό κανόνα.
(i) Σύγκρουση πλοίων στην ανοικτή θάλασσα - υπόθεση Lotus (1927)
(ii) Η αποτροπή ως εθιμικός κανόνας τον διεθνούς δικαίου
Στη γνωμοδότηση του περί της νομιμότητας της απειλής ή χρήσεως πυρηνικών όπλων (1996) το Διεθνές Δικαστήριο της Χάγης είχε να αντιμετωπίσει την επιχειρηματολογία των πυρηνικών δυνάμεων (Η.Π.Α., Μεγ. Βρετανίας, Γαλλίας, Κίνας, Ρωσίας) ότι μετά τη λήξη του δευτέρου παγκοσμίου πολέμου (1945) το πυρηνικό όπλο εχρησίμευσε ως όργανο της πολιτικής της αποτροπής (Deterrence) ενός πυρηνικού ολέθρου και κατά συνέπεια δεν αποτελεί όπλο απαγορευμένο από το διεθνές δίκαιο. Το Δικαστήριο εστίασε την προσπάθεια του στην εξέταση των στοιχείων που διαμορφώνουν το έθιμο (πρακτική και συνείδηση δικαίου) ως προς την ίδια την απειλή χρήσεως και τη χρήση του πυρηνικού όπλου και όχι στην αναζήτηση παρεμπίπτοντος εθίμου από την άσκηση της εξωτερικής πολιτικής των πυρηνικών κρατών. Έτσι, δεν απάντησε στο ζήτημα αν η πυρηνική αποτροπή αποτελεί σήμερα κανόνα του διεθνούς δικαίου παρόλο ότι υπογράμμισε ότι η πυρηνική αποτροπή αποτελεί πολιτική απάντηση των πυρηνικών κρατών στην απόρριψη των πυρηνικών όπλων από την πλειονότητα των κρατών που μετέχουν στα Ηνωμένα Έθνη.
γ. Μακροχρόνια ή βραχυχρόνια πρακτική
Είναι φυσικό, ότι για την εκτίμηση της αξίας της πρακτικής των κρατών, παίρνουμε σοβαρά υπόψη και το στοιχείο χρόνος. Η διάρκεια δείχνει και συνέπεια εφαρμογής και επαλήθευση της αξίας του εθιμικού κανόνα. Τα πάντα όμως εξαρτώνται από το αντικείμενο της ρυθμίσεως και την κοινωνική ανάγκη που έρχεται να καλύψει ο εθιμικός κανόνας. Υπάρχουν περιπτώσεις που για τη δημιουργία εθιμικού κανόνα δεν είναι αναγκαία η μακροχρόνια πρακτική.
Παράδειγμα ταχύτητας διαμορφώσεως εθιμικών κανόνων αποτελεί το δίκαιο του διαστήματος.
Β. Νομική πεποίθηση
Το Καταστατικό του Διεθνούς Δικαστηρίου απαιτεί για την ολοκλήρωση της διαμορφώσεως του εθίμου να υπάρχει και ένα δεύτερο στοιχείο, ψυχολογικό: opinio iuris sive necessitatis και τόσο το Διαρκές όσο και το Διεθνές Δικαστήριο σε όλες τις υποθέσεις που αφορούσαν στο έθιμο [Lotus (1927), δικαίωμα του ασύλου (1954), αλιεία (1950), δικαιώματα υπηκόων των Η.Π.Α. στο Μαρόκο (1950), υφαλοκρηπίδα της Βόρειας Θάλασσας (1969 στρατιωτικές και παραστρατιωτικές δραστηριότητες των Ηνωμένων Πολιτειών στη Νικαράγουα και καταυτής (1984, 1986) απειλή η χρήση πυρηνικών όπλων (1996)] απαίτησε την ύπαρξη αυτού του στοιχείου.
Τα δύο στοιχεία του εθίμου είναι βέβαια ισότιμα. Ανάλογα όμως με το επίδικο αντικείμενο κάθε υποθέσεως το Διεθνές Δικαστήριο ασχολείται περισσότερο με το ένα ή το άλλο. Έτσι, η opinio iuris παρουσιάζει τεράστια σημασία όταν πρόκειται απαγόρευση της χρήσεως βίας στις διεθνείς σχέσεις ή αξιολόγηση της νομιμότητας της απειλής ή χρήσεως των πυρηνικών όπλων.
Γ. Απόδειξη του διεθνούς εθίμου
Ως προς τους τρόπους διαπιστώσεως του εθίμου, η Επιτροπή του Διεθνούς Δικαίου των Ηνωμένων Εθνών κατάρτισε το 1951 ένα ενδεικτικό πίνακα, που περιλαμβάνει αποφάσεις διεθνών αλλά και εσωτερικών δικαστηρίων, διπλωματική αλληλογραφία, γνωμοδοτήσεις νομικών συμβούλων των κρατών (ιδίως του υπουργείου των Εξωτερικών), διεθνείς συνθήκες, εσωτερική νομοθεσία όπως επίσης και την πρακτική των διεθνών οργανισμών. Μπορεί κανείς να συμπληρώσει αυτόν τον πίνακα υπενθυμίζοντας πως το έθιμο διαπιστώνεται από τις διάφορες δηλώσεις των αρμοδίων φορέων της εξωτερικής πολιτικής ενός κράτους, τα πρακτικά συνεδριάσεων των κοινοβουλευτικών οργάνων, τα επίσημα εγχειρίδια οδηγιών που χρησιμοποιούνται από τις ένοπλες δυνάμεις και αναφέρονται σε ζητήματα του δικαίου του πολέμου. Όλα αυτά αποτελούν αποδεικτικά στοιχεία για τη διαπίστωση της υπάρξεως εθιμικών κανόνων.
Δ. Γενικό ή ειδικό, περιφερειακό ή τοπικό έθιμο
Συνήθως το έθιμο έχει γενική εφαρμογή, αλλά όπως συμβαίνει και στο εσωτερικό δίκαιο ορισμένα τοπικά έθιμα εξακολουθούν να ισχύουν για λόγους που ανάγονται στις ειδικές σχέσεις μεταξύ των ενδιαφερομένων κρατών ορισμένης περιοχής. Το Διεθνές Δικαστήριο σαφώς διευκρίνισε στην υπόθεση του Ασύλου (1950), ότι ο διάδικος που επικαλείται ένα τοπικό ή περιφερειακό έθιμο πρέπει να αποδείξει ότι αυτό σχηματίσθηκε κατά τέτοιο τρόπο ώστε να είναι υποχρεωτικό για τον αντίδικο του. Θέματα περιφερειακού ή τοπικού εθίμου έχουν τεθεί κυρίως στις σχέσεις μεταξύ των κρατών της Λατινικής Αμερικής (πολιτικό άσυλο, διεθνής ευθύνη, αναγνώριση, ιθαγένεια).
Η πιο συζητημένη υπόθεση περιφερειακού εθίμου ήταν εκείνη που δυο φορές απασχόλησε το Διεθνές Δικαστήριο σχετικά με το πολιτικό άσυλο (1950) στη Λατινική Αμερική.
Ε. Ο επίμονος αντιρρησίας
Αφού διαπιστωθεί η ύπαρξη του εθιμικού κανόνα, αυτός ισχύει για όλα τα κράτη της διεθνούς κοινότητας, αδιάφορο αν όλα έχουν εκδηλώσει συναίνεση ή έχουν εκφράσει μεταγενέστερα αντίρρηση γι' αυτόν. Αν ένα κράτος εκφράσει αντίρρηση στη φάση της δημιουργίας του εθίμου τότε ο αντιρρησίας, έστω και αν είναι επίμονος αντιρρησίας (Persistent Objector) θα υποχωρήσει κάποτε μπροστά στην αποδοχή του κανόνα από τη συντριπτική πλειοψηφία, ιδίως των αμέσως ενδιαφερομένων κρατών. Έτσι στο διεθνές έθιμο είναι πολύ διαφανής η επίδραση της εξουσίας πάνω στο δίκαιο. Πρέπει όμως να σημειώσουμε, ότι η πιο πάνω άποψη δεν είναι αναμφισβήτητη. Ισχυρό τμήμα της επιστήμης υποστηρίζει ότι ο επίμονος αντιρρησίας δικαιούται να αρνηθεί τη συμμόρφωση σε κανόνα κατά του οποίου εναντιώνεται συστηματικά.
Αντίθετα προς όσα θεσπίζονται για το δίκαιο των συνθηκών, καθιέρωση και η γενική ισχύς τον εθίμου δεν απαιτεί ομοφωνία.
Η ΛΕΙΤΟΥΡΓΙΚΟΤΗΤΑ ΤΟΥ ΕΘΙΜΟΥ
Α. Παράλληλη ισχύς διεθνούς εθιμικού και συμβατικού κανόνα
Το Δικαστήριο με μια εμπεριστατωμένη ανάλυση στην υπόθεση της «Νικαράγουα», διαχωρίζει τον διεθνή εθιμικό από τον συμβατικό κανόνα. Ο ένας και ο άλλος μπορούν να συμβιώνουν παραλλήλως, ενώ σε μερικές περιπτώσεις αλληλοσυμπληρώνονται, χωρίς να χάνουν την αυτοδυναμία τους.
Β. Ρόλος των διεθνών οργανισμών στη διαμόρφωση και τη διαπίστωση του εθίμου
Διαμόρφωση από την πρακτική των οργάνων των Ηνωμένων Εθνών
Τα όργανα των διεθνών οργανισμών μπορούν να συμβάλουν στη δημιουργία εθίμου κατά το μέτρο που ενεργούν για την πραγμάτωση των εννόμων σχέσεων που απορρέουν από τις ιδρυτικές τους συνθήκες. Αυτό σημαίνει πως τα όργανα αυτά δεν ενεργούν κατευθείαν στη διαδικασία δημιουργίας εθίμου που να δεσμεύει τα κράτη (Διεθνές Δικαστήριο στην υπόθεση περί των επιφυλάξεων στη σύμβαση περί γενοκτονίας (1950)).
Διαπίστωση και διαμόρφωση από τη Γενική Συνέλευση των Ηνωμένων Εθνών
Η αύξηση του αριθμού των ανεξαρτήτων κρατών κατά τα τελευταία σαράντα χρόνια έδωσε την ευκαιρία στη Γενική Συνέλευση να επαναβεβαιώσει προϋπάρχοντες εθιμικούς κανόνες και να τους εντάξει μέσα στο ευρύτερο ιδεολογικό πλαίσιο της ειρηνικής συνυπάρξεως, της συνεργασίας και των φιλικών σχέσεων μεταξύ των κρατών. Κάτω από αυτό το πρίσμα οι επανειλημμένες διακηρύξεις (Declarations), που από στενή νομική άποψη αποτελούν συστάσεις προς τα κράτη μέλη, είναι πολύτιμα στοιχεία διαπιστώσεως του διεθνούς εθίμου (βλ. και απόφαση για τις υποθέσεις των στρατιωτικών και παρα-στρατιωτικών δραστηριοτήτων των Η.Π.Α. στη Νικαράγουα (1986) και της νομιμότητας των πυρηνικών όπλων (1996) του Διεθνούς Δικαστηρίου).
Έθιμο μέσα από κωδικοποιητική συνθήκη: τρεις περιπτώσεις
Η απόδειξη και το περιεχόμενο του εθίμου είναι πράγματα δυσχερή οι αμφισβητήσεις δεν λείπουν και οι έγκυρες αποσαφηνίσεις των σχετικών προβλημάτων με δικαστικές αποφάσεις είναι λιγοστές. Κατά συνέπεια, είναι εύλογο η διεθνής κοινότητα να επιζητά την κωδικοποίηση του.
Η πιο συγκροτημένη αναλυτική και ουσιαστική αντιμετώπιση των σχετικών ζητημάτων έγινε από το Διεθνές Δικαστήριο στην υπόθεση της υφαλοκρηπίδας της Βόρειας Θάλασσας (1969).
Το Δικαστήριο εξέτασε τη φύση ενός κανόνα που βρίσκεται διατυπωμένος στο κείμενο μιας κωδικοποιητικής συμβάσεως και διέκρινε τρεις περιπτώσεις:
(α) αποκρυστάλλωση εθιμικού κανόνα που ήδη ισχύει,
(β) δημιουργία εθιμικού κανόνα μετά τη σύναψη της συνθήκης που ισχύει ανεξάρτητα από την ίδια τη συνθήκη, και
(γ) συμβολή της συνθήκης στην de lege ferenda ρύθμιση ορισμένης συμπεριφοράς.
Στις δύο πρώτες περιπτώσεις ο εθιμικός κανόνας ισχύει απέναντι σε όλα τα κράτη, ανεξάρτητα αν η κωδικοποιητική συνθήκη έχει τεθεί σε ισχύ ή περιλαμβάνει ορισμένο αριθμό κρατών, ή τα διάδικα κράτη, κλπ.
Γ. Έθιμο από την ίδια τη λειτουργία των διεθνών οργανισμών
Η λειτουργία των διεθνών οργανισμών δεν στηρίζεται πάντοτε σε ρητές διατάξεις των ιδρυτικών συνθηκών τους. Έτσι δεν αποκλείεται η δημιουργία εθίμου, όχι απευθείας από την πρακτική των κρατών, αλλά από και για τις ανάγκες λειτουργίας των διεθνών οργανισμών. Υπάρχει σήμερα εσωτερικό εθιμικό δίκαιο των διεθνών οργανισμών.
